BİSMİHİ TEALA

الأمور بمقاصدها (بر إيشدن مقصد نه إيسه حكم أكا كوره در

1. BÎR İŞTEN MAKSAT NE İSE HÜKÜM ONA GÖREDİR :

Bir iş üzerine terettüp edecek hüküm, o işten maksat ne ise ona göre olur. Meselâ :

a) Bir şey hem helâllik, hem haramlık vasfını taşıyorsa bunlar­dan hangisi kasdedilerek işlenmişse ona göre hüküm alır. Yerde bu­lunan bir eşyayı, sahibini bulup vermek için almak helâldir. Kendi­ne maletmek için almak haramdır.

b) Kurulan çadıra bir av hayvanı takılıp kalırsa, bakılır : Eğer çadır bu maksatla kurulmuşsa, takılan hayvan çadır sahibinin’ olur; bu maksatla değilse ona sahip olamaz. Asıl o hayvanı avlamak iste­yip onu izleyen kimse sahip olur.

العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمعاني. (عقودده إعتبار مقاصد و معاني يه در ألفاظ و مباني يه دكلدر

2. AKİDLERDE İTİBAR MAKSAD VE MANAYADIR; ELFAZ VE MEBÂNİYE DEĞİLDİR :

(Yapılan bir akidde kasdedilen mana başka, lâfız da başka olur­sa, itibar manayadır.) Meselâ :

a) Beş gram altın 4,5 gram altınla değiştirme muamelesi «Beyi = ahm-satım» ismi altında cereyan etse bile bu, mana yönünden faiz muamelesine girer ve caiz değildir.

b) Vefaen beyi’de «rehin» Hükmü câri olur. Çünkü bir malı ka­rarlaştırılan şartlara göre semen ve mebi’ (malın değeri olan para ve satışı yapılan mal) tekrar iade edilmek üzere satışını yapmaya, her ne kadar lâfız yönünden «bey’i bi’1-vefâ» deniliyorsa da, mana yö­nünden «rehin» muamelesine girdiği için bunda rehin hükmü câri­dir. Bir nev’i ipotek olup borcu te’minata bağlamaktır.

اليقين لا يزول بالشك. (شك إيله يقين زائل اولماز)

3. YAKÎN (KESİNLİK İFADE EDEN ŞEY) ŞÜPHE İLE ZAİL OLMAZ :

Meselâ :

Zeyd’in Amr’dan 1000 lira alacağı var. Amr bu borcu Zeyd’e ödediğine dair hüccet (makbuz) ve delil gösteriyor. Zeyd’de hâlâ 1000 lira Amr’dan alacağı olduğuna hüccet ve delil gösteriyor. Bu durumda Zeyd’in delili, bu alacağının diğer 1000 lira alacağını Amr ödedikten son­ra yenilendiğini beyyine (senet) ile isbat etmedikçe kabul olunmaz. Çünkü beyyine hüccet-i kaviye demektir ki, şehadet ikrar ve yeminden nü-kûle şâmildir. Amr’ın bu borcu ödediğini delile dayanarak söylemesi yakın (kesin bilgi) ifade eder. Zey’in iddiası ise, her ne kadar deli­le dayansa da şüphe ifade eder.

لأصل بقاء ما كان على ما كان. (بر شيئك بولنديغي حال أوزره قالمسي أصلدر)

4. BİR ŞEYİN BULUNDUĞU HAL ÜZERE KALMASI ASILDIR :

Bir şey bulunduğu, tesbit edildiği zamanda ne hal üzere ise, ak­sine bir delil sabit olmadıkça o hal üzere kalması, değişikliğe uğra­maması asıldır; ona göre hüküm verilir.

Bilindiği gibi, eşya zamanla değişir, değişikliğe uğrayabilir. Her değişmeyi bir hadis meydana getirir. Fakat bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması muhakkak, değişime uğraması ise muhtemeldir. Bu ba­kımdan muhakkak olan hal, muhtemel olan hale nazaran önde gelir.

Meselâ :

a) Bir şahıs uzun müddet kaybolur; sağ veya ölü olduğuna dair kesin bir bilgi elde edilmezse, -Hanefilere göre 90 yaşını bitirinceye kadar- onun sağ bulunduğuna hükmedilir ve buna göre miras ve bâ­zı hususlar da dikkate alınır.

b) Evin bir kısmı satıldıktan sonra, biri o kısma Şerîk (ortak) olduğunu iddîa ederek şuf’a talebinde bulunur, müşteri de elinde sa­tın aldığı kısım hakkındaki bu iddiayı inkâr ve red ederse, müşteri­nin sözü asıl olarak kabul olunur; şüf’a iddiası ise ancak delil ve hüc­cet ile sübut bulur. Çünkü burada asıl olan satılan kısmında başka­sının şüf a’dar olmamasıdır ve böylece o, bulunduğu hal üzere kalır.

القديم يترك على قدمه. (قديم قدمي أوزره ترك أولنور)

5. KADÎM KADEMİ ÜZERE TERK OLUNUR :

Çünkü bu hususta asıl olan bir şeyi bulunduğu hal üzere bırakmaktır.

Bir şeyin ötedenberi devam edegeldiği hal, onun o hal üzere meş­guliyetine delil sayılır. Zira bu kaide esas tutulmayacak olursa,, bir çok tarihî kıymetler bulunduğu hal üzere bırakılmama ve böylece asliyetini kaybetme tehlikesiyle başbaşa kalır.

Meselâ :

a) Vakıf olduğu bilinen, fakat vakfiyesi ve vakıf şartı tesbit edilmîyen bir vakfm gailesi (geliri) ötedenberi nereye sarfediliyor ve

nasıl kullanılıyorsa öylece dokunulmadan devam eder; dokunulmaz.

b) Tarla sahibi ötedenberi tarlasının içinden geçen yol veya suyu kaldırmak istese veya yoldan ve sudan istifade edenlere mâni’ olmak istese, bakılır : Eğer ötedenberi bunun böyle devam edip gel­diği isbat edilirse, kademi üzere kalır; tarla sahibinin müdahalesi men’edilir.

الضرر لا يكون قديما. (ضرر قديم اولماز)

6. ZARAR KADÎM OLMAZ :

Genel olarak zararlı bilinen şeylerin işleyip yapılmasına cevaz verilmez. Bu, hemen hemen her devir ve idare sisteminde böyledir. Müstesna olarak, böyle bir şeye müsamaha edilmiş veya yapılırken görülmemişse, umumî kaideyi bozmıyacağından kademine bakılmak­sızın kaldırılır.

Meselâ :

a) Birine ait ağaç yola sarkmış, gelip geçenlere zarar veriyor­sa, bu ağaç bir asır önce bile buraya dikildiği isbat edilse bile, ke­silir. Çünkü zarar kadim olamaz.

b) Bir evin lağım veya mutfak suyu sokağa açıktan akıyor; ge­lip geçenlere zarar veriyor, komşuların sıhhatim bozuyorsa, ev ya­pıldı yapılalı bu suyun sokağa aktığı isbat edilse bile, derhal kaldı­rılır.

الأصل براءة الذمة. (برائت ذمت أصلدر)

7. BERAAT-İ ZİMMET ASILDIR :

Suç sonradan işlenir. însan önce suçlu değildir; sonra bir sebeb ve fiilden dolayı suçlu olabilir.

Meselâ :

a) Hırsızlık suçu iddiasiyle hâkimin huzuruna çıkarılan kimsî hakkında ilk düşünülen husus, hırsız olmamasıdır. Hırsız olduğî beyyine ile isbat edilmedikçe suçsuz olduğu kanaatına varılarak ser­best bırakılır. Çünkü beraat-i zimmet asıldır.

b) Bir kimse bir diğerinin malını telef eder de o malın mikta­rında ihtilâfa düşerlerse, mal sahibi iddia ettiği fazlalığı isbat ede­mediği takdirde, söz o malı telef edenindir. Yani onun sözü kabul edilip hüküm verilir.

الأصل العارضة العدم. (صفت عارضه ده أصل اولان عدمدر)

8. ARIZÎ SIFATLARDA ASLOLAN ADEMDİR

Genel olarak sıfat ikiye ayrılır : Biri aslî, diğeri arızî, Aslî olan sıfat hayat, bekâret gibi nıevsufla birlikte var olan şeylerdir. Arızî olan sıfat, mevsufla birlikte var olmayıp sonradan -ölüm, hastalık dulluk gibi- arız olan şeylerdir.
Meselâ :

a) Müdarebe şirketinde kâr sağlanıp sağlanmadığı ihtilaf ko­nusu olursa, ademi (kâr sağlanmadığı) asıl olduğuna göre söz mü-daribindir; sermaye sahibi ise kâr sağlandığını isbata muhtaç olur.

b) Ölen kimsenin vârisleri, (meselâ oğullan) babamız şu yer­deki tarlayı, Bekr’e, şuuruna sahip olmadığı bir zamanda satmıştır, diye davacı olsalar, Bekr’de bunun aksini (yani şuuru yerindeyken sattı) iddia etse, beyyine davacıya aittir. Çünkü asıl olan şuurlu bir halde satışın yapılmasıdır. Bunama ve gayrî şuuri hal, hareket ve sözler arızidir.

ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل. (بر زمانده ثابت اولان شيئك خلافينه دليل اولمدقجه بقاسيله حكم اولنور)

9. BİR ZAMANDA SABİT OLAN ŞEYİN HİLÂFINA DELİL OLMADIKÇA BAKASÎYLE HÜKMOLUNUR

Meselâ :

a) Bir zamanda bir yerin Amr’a ait olduğu, onun mülkiyeti al­tında bulunduğu sabit olduğu takdirde, mülkiyeti izâle eder bir hal sübut bulmadıkça o yerin ötedenberi mülkiyeti altında bulunduran Amr’a ait olduğuyla hükmolunur.

b) Bir kadının ölen Bekr’e vâris olduğunu iddia edip davacı ol­ması halinde bakılır :

Kadın Bekr’in nikâhlı karısı ise, onu boşadığma dair beyyine ol­madıkça, iddiası kabul edilip Bekr’e varis olacağına hükmedilir.

الأصل إضافة الحادث الى أقرب أوقاته. (بر أمر حادثك أقرب أوقاتنه إضافتي أصلدر)

10. YENİ MEYDANA GELEN BİR OLAYIN HÂLE (ŞİMDİKİ ZAMANA) EN YAKIN VAKTE İZAFESİ ASILDIR :

Sonradan meydana gelen bir olayın ne zaman meydana geldi­ğinde ihtilâf edilirse, uzak bir zamanda vuku’ bulduğu isbat edilmez­se, şimdiki zamana en yakın olan vakta izafe olunarak hükme bağ­lanır.

Meselâ :

a) Alım-satımda akid yapılırken alıcı için (hiyâr-i Şart) a (Piş­man olma müddeti) yer verilir ve sonra bu akdi alıcı bozmak ister de hiyar-i şartın müddetinin bitip bitmediğinde ihtilâfa düşerlerse, fesh zamanı hâle en yakın olan vakta izafe edilir ve muhayyer olan alıcıya (ki bunun muayyen müddeti içinde feshettiğini iddia ediyor­du) beyyine düşer.

b) Amr ölmeden önce Bekr benim vârisimdir diye ikrar da bulu­nur ve sonra ölürse, Bekr ile Amr’ın vârisleri bu ikrarın sıhhatli iken mi, yoksa ölüm hastalığında mı edildiği üzerinde ihtilafa düşerlerse, burada vârislerin sözüne itibar edilir; beyyine de Bekr’e düşer.

الأصل في الكلام الحقيقة. (كلامده أصل اولان معناي حقيقيدر)

11. KELÂMDA ASLOLAN MÂNAY-İ HAKİKİDİR :

Kelimenin delâlet ettiği hakiki manâya göre hükme varılır; ka­rine olmadıkça mecâz-i manaya veya tağlîb kaidesine göre mânâ çı­karmaya gidilmez.

Meselâ :

a) Bir kimse oğlu için birşeyler vasiyet ederse, oğlunun oğlu buna girmez. Çünkü kelimenin hakiki mânası oğlu ifâde ediyor; To­runu değil.

b) Zeyd «Şu kadar malımı evlâdıma vakfettim» dedikten sonra ölürse, Zeyd’ın erkek ve kız bütün çocukları buna girer; çünkü ör-fen «evlâd» kelimesi umumiyetle erkek ve kız çocuklarına delâlet eder; yani mânay-i hakikisi budur.

لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح. (تصريح مقابله سنده دلالته إعتبار يوقدر)

12. SARAHAT KARŞISINDA DELÂLETE İTİBAR YOKTUR :

Sözle bir şeyi irâde etmek sarahattir. Fiil veya sükût ile irâd et­mek, delâlettir. Bir hususun yapılmasında sarahatle delâlet arasın­da ihtilâf vuku bulursa, sarahatle amel edilir. Çünkü delâlet sarahat gibi kesinlik ifâde etmez.

Meselâ :

a) Bir evde misafir olarak bulunan topluluktan biri bulunduğu evin aynasını alır bakar, sonra diğer birine verir, derken ara yerde kırıhrsa, hiç- birisi bunu tazmin etmez.. Çünkü bu gibi hallerde delâleten müsaade vardır. Ama ev sahibi mevcut hiçbir eşyaya dokun­mayın veya aynaya felan dokunmayın demiş olsaydı, o zaman delâ­letin hükmü kalmaz, sarih beyanla amel edilir ve aynayı kıranlar tazmin ederlerdi.

b) Üçüncü bir şahıs Bekr’in namı hesabına fuzûli olarak bir mal satın alır, Bekr de bu malın kendisine teslimini arzu ederse, bu akde (alım-satıma) delâleten izin vermiş sayılır. Ama Bekr kendi namına satın alman malın reddini emrettikten sonra kendisine tes­limini irâde ederse red emri sarahat, teslim etme iradesi ise delâlet ifâde ettiğinden, red emri ile amel olunur.

لا مساغ للاجتهاد في مورد النص. (مورد نصده إجتهاده مساغ يوقدر)

13. MEVRİD-İ NASDA İÇTİHADA MESAĞ YOKTUR :

Yani bir mesele hakkında âyet veya hadiste kafi bir beyân var­sa, bu o mesele hakkında bir nass sayılacağından artık o mesele hakkında içtihada cevaz yoktur. Çünkü ictihad ancak kesin ve sarih olmayan meselelerde şâri’in muradını arayıp bulmak için meşru’dur.

Meselâ :

a) Hâkim, boğazlanırken besmelenin kasden terkedildiği bir hayvanın etinin satışına ve yenilmesine cevaz verecek olursa, -her ne kadar Şâfî mezhebinde buna cevaz verilmişse de- hâkimin bu hükmü infaz edilmez.

b) Hâkim, davacıyla davalı arasındaki ihtilâfı halleder­ken, davacı, davalıda 1000 lira alacağı olduğunu iddia ediyor; dâvâlı da bunu inkar ediyor. Hakim davacıya yemin, davalıya da beyyine teklif ederse, böyle bir içtihadın hiç bir şer’i kıymeti yoktur. Çünkü Mütevâtir hadîste: «Beyyine müddeiye aittin Yemin de münkir üze­rinedir» buyurulmuştur ki bu bir nasstır artık buna karşı içtihada cevaz olmaz.

ما  ثبت على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس. (على خلاف القياس ثابت اولان شي سائره مقيس عليه اولاماز

14. KIYASA AYKIRI OLARAK SABİT OLAN ŞEY BAŞKA ŞEYE MAKÎSÜN ALEYH OLAMAZ :

Genel kaideye aykırı olarak sabit olan şey, istisna teşkil edece­ğinden başka şeye makîsün aleyh olamaz. Yani başka şey ona kıyas edilemez.

Meselâ :

a) Hz. Peygamber’in (Sallallahu aleyhi ve sellem), yalnız olarak Hüzeyme (radıyallahu anh)-şehâdetini kabul buyurması ve : «Hüzeyme (radıyallahu anh) kime şâhid olursa bu ona kâfidir!» ilâve etmesi gibi. Çünkü genel kaide «İki erkek şâhid» din­letmektir. Kur’ân’da sarîh beyân vardır. O halde Hüzeyme’nin (radıyallahu anh) yap­tığı şahitliğin kabul edilmesi istisna teşkil eder; başkası ona kıyas edilemez:

b) Müslüman erkekler ancak hür kadınlardan 4 tane1 ile evle­nebilirler. Kur’ân’da bu kesin olarak tahdit edilmiştir. Demek ki ge­nel kaide budur. Ama Hz. Peygamber’in (Sallallahu aleyhi ve sellem) 9 kadınla evlenmesi istisna teşkil eder, başkası ona kıyasla 4′den fazla kadınla evlenemez.

الاجتهاد لا ينقض بمثله. (إجتهاد إيله إجتهاد نقض اولنماز)

15. İCTİHÂDLA İCTİHA0 NAKZ OLUNMAZ :

Yani ictihâd etme seviyesinde olan bir müctehidin bir mesele hakkındaki içtihadını, diğer bir müctehidin içtihadı bozamaz. Bu icmâ ile sabit olmuştur. Nitekim Ebûbekir (radıyallahu anh)) bâzı meselelerde ictihadda bulunup hükümler vermiştir. Hz. Ömer (radıyallahu anh) ona o hükümlerde muhalefet etmiştir.

Bunun gibi müctehid bir.mesele hakkında hüküm verir, sonra bu husustaki içtihadını değiştirecek olursa, evvelki ictihadiyle veri­len hüküm bozulmaz.

المشقة تجلب التيسير. (مشقت تيسيري جلب إيدر)

16. MEŞAKKAT KOLAYLIĞI CELBEDER :

Güçlük kolaylığa, sıkıntı genişliğe yol açar : Darlık vaktinde ge­nişlik gösterilmek gerekir. Faizsiz ödeme, havale, hicir gibi bir çok fıkhı meseleler bu asıl kaideye göre hükme bağlanır.

Kolaylığı celbeden meşakkatin tahlil sebebleri yedidir :

1. Yolculuk..

2. Hastalık..

3. İkrah (Zorlama)

4. Bilgisizlik..

5. Güçlük..

6. Umumî belvâ..

7. Nakız.

Meselâ :

a) Selem usûlü. (Alım - Satımda mebiin mevcut olması iktiza ederken, para sıkıntısı çeken kimsenin ileride elde edeceği malı şim­diden satıp bedeli olan parayı alması caiz görülmüştür.) Bu bir nevi ihtiyaç karşısında ruhsat olmuş oluyor.

الأمر إذا ضاق اتسع. (بر إيش ضيق اولدقده متسع اولور)

17. BİR, İŞ DARALINCA GENİŞLEMEYE YÜZ TUTAR :

Şöyleki; bir işte darlık ve meşakkat görülünce, genişlik ve ruh­sat gösterilir. Bâzıları bu hususta şöyle bir kaide zikreder : «Bir iş daralıp sıkışınca genişler.. Bir iş fazla genişleyince de daralır..»

Gerçi bu kaide yukarıdaki kaideden çıkarılmıştır; fakat arada bir takım ince farklar vardır. Meselâ :

a) Borçlu belirtilen vakitte borcunu ödeyemez de sıkıntıya dü­şerse, ona borcu ödeyebilecek kadar geniş bir müddet verilir..

b) Nafaka vermekle yükümlü tutulan kimsenin mali durumu bozulur; tâyin edilen miktarı ödemekten âciz kalırsa, kudretine gö­re bir imkan tanınır.

لا ضرر ولا ضرار. (ضرر ومقابله بالضرر يوقدر)

18. ZARAR VE MUKABELE-İ Bİ’Z-ZARAR YOKTUR :

Başlangıçta başkasına zarar verilmiyeceği gibi zarara zararla karşılıkta bulunmak da yasaktır. O halde zarar; zarar vermiyecek bir şekilde giderilir.

Meselâ :

a) Ev komşusu, kendi evinin çatısını tamir ederken bitişiğinde­ki başkasına ait evin çatısını tahrib eder ya kiremitlerini kıracak olursa, bu bir zarardır; yapılmamalıydı. Ama kazara veya cehâleten olduğuna göre bu zarara zararla mukabele edilmez. Ancak mevcut zararın telâfisi cihetine gidilir.

b) Umuma ait yoldan herkes geçebilir. Ama birisinin başkası­nın geçeceğine engel olacak şekilde bir yüklü arabayı getirip yolun ortasına bırakması yasaktır.. Bu vaziyete başkası da karşılık olsun diye onun yolunu kapamaz.

الضرر يزال. (ضرر إزاله اولنور)

19. ZARAR İZÂLE OLUNUR :

Bu kaide yukarıdaki kaidenin sonucu mahiyetindedir. Çünkü zarara zarar ile mukabele edilmiyeceğine göre, mevcut zararı gider­mek gerektirir. Hz. Peygamber (Sallallahu aleyhi ve sellem) (İslâm’da, zarar ve mukabele-i bizzarar yoktur). buyurmuştur, yâni kişi kardeşine ne başlangıçta za­rar verir, ne de onun zararına karşılık bir zarar verir…

Fıkhın birçok babları bu kaide üzerine kurulmuştur : Ayıplı ma­lı reddetmek, pişmanlık,.şüf a, kısas, hudut, keffarat v.s,

Meselâ :

Zarar mümkünse aynen, değilse karşılığı ödettirilerek giderilir..

a) Zor ve zulümle alınan bir malın, ayni muhafaza ediliyorsa aynen sahibine iade ettirilir; bu surette, o malı zorla zimmetine ge­çiren, «ben onun kıymetini vereyim.» diyemez. Ayni muhafaza edil­miyorsa yâni telef olmuş veya itlaf edilmiş ise, misli varsa misliyle, değilse kıymetiyle ödenir.

b) Üzerine su bırakmak suretiyle tahrib edilip kullanılmaz ha­le getirilen bir tarlada, zararı misliyle ödemek mümkün olmadığın­da bedeli cihetine gidilir.

الضرورات تبيح المحظورات. (ضرورتلر ممنوع اولان شيلري مباح قيلار)

20. ZARURETLER MAHZURLU ŞEYLERİ MUBAH KILAR..

îslâmda zaruretler tahdit edilmiştir.. Haramla karşı karşıya ge­len kimse bu tahdit çerçevesine giriyorsa, onu ihtiyaç nisbetinde kul­lanabilir; aksi halde caiz değildir.

Meselâ :

a) Kıtlık yıllarında ölmüş bir hayvanın etinden başka yiyecek birşey bulunmaz da adam açlıktan ölmek tehlikesiyle karşı karşıya kalırsa, ölmeyecek kadar o etten yiyebilir. Bunun gibi susuzluktan ölüm tehlikesiyle karşılaşırsa, ölmeyecek kadar şarap içebilir.

b) Silâh tehdidiyle, ölüm tehdidiyle küfre, zorlanan kimse, kal­ben mü’min olduğu halde elfaz-i küfürden birini söyleyebilir.

Veya bir kimse, tehdit ve cebir ile diğer bir kimsenin malını it­laf etse, bu işe zorlanan kimse mes’ûl tutulmaz. Çünkü arada cebir vardır; zaruri olarak bu yola tevessül edilmiştir.

c) Açlıktan ölüm tehlikesi geçiren kimse, başkasına ait olup sa­hibinin müsaadesini almadan -ileride bedelini ödemek niyetiyle- ma­lından ölmiyecek kadar alıp yiyebilir.

الضرورات تقدر بقدرها. (ضرورتلر كندي مقدارلرنجه تقدير اولنور)

21. ZARURETLER KENDİ MİKTARINCA TAKDİR OLUNUR :

Bu kaide yukarıdaki kaidenin tamamlayıcısı mahiyetindedir. İşaret edildiği gibi, zaruri bir sebeble mubah olan şey ancak zaruret miktarmca mubah olur; fazlası mubah olmaz. Çünkü haramı mu­bah kılan cevaz illeti, zaruret miktarıyla kalkmış olur; fazlası ise za-rûretsiz alınmış olur.

Meselâ :

a) Soğuktan donmak üzere bulunan bir kimse, tehlikeyi atlatacak miktarda başkasına ait odun veya yakıttan -ileride bedelini ödemek niyetiyle- kullanabilir; fazlası ise haramdır.

b) Yukarıdaki kaidede geçen misallerden ikisi buna da misal olur.

ما جاز لعذر بطل بزواله. (بر عذر إيجون جائز اولان شيء اول عذرك زواليله باطل اولور)

22. BİR ÖZÜR İÇİN CAİZ OLAN ŞEY, O ÖZRÜN ZEVÂLİYLE BÂTIL OLUR, (HÜKÜMSÜZ KALIR).

Önce caiz olmayan, fakat bir özürden dolayı caiz olan şey, mev­cut özrün ortadan kalkmasıyle hükümsüz kalır.

Meselâ :

a) Vücudundaki bir hastalıktan dolayı su kullanamayan kim­se, bu özründen dolaya teyemmüm eder.. Ama mevcud hastalığın gi­derilmesiyle özür kalkmış olacağından artık su ile abdest alınır; te­yemmüm edilmez.

Bunun gibi suyu kullanmaya sıhhati müsaid olmakla beraber su bulamıyan kimse bu özründen dolayı teyemmüm eder. Su bulunun­ca da teyemmüm hükümsüz kalır.

b) Şahitlik üzerine şahitlik.. Asıl şahit hasta olur veya seferde bulunursa, bir özre mebni şahadet üzerine şehâdet caiz olur. Ama asıl olan şâhid iyileşir veya seferden dönerse, o zaman fer’in yani asıl olmayan şahidin şehâdeti batıl olur.

إذا زال المانع عاد الممنوع. (مانع زائل اولدقده ممنوع عودت إيدر)

23. MÂNİ ZAİL OLDUKTA MEBNÛ’ AVDET EDER :

Bir şeyin sıhhat ve cevazına mâni teşkil eden şey zail oldukta, memnu’ (men’olunan şey) avdet eder.

Meselâ :

a) îki kız kardeşi bir kişi nikâhı altında bulunduramaz. Şöyle ki Aişe ile Fatıma kız kardeştirler. Zeyd Aişe ile Fatıma’dan birisiyle evlene­bilir. Bu caizdir.. Fakat hangisiyle evlenirse, diğeri muvakkaten ken­disine haram, olur, Farzedelim ki, Zeyd Aişe ile evlendi, bu takdirde, Aişe, Zeyd’in Fatıma ile evlenmesine mâni teşkil eder. Aişe ölecek olur­sa Zeyd, Fatıma ile evlenebilir. Çünkü mani zail olmuştur.

b) Satın alman bir malda eski aybmdan başka yeni bir ayıp meydana gelirse artık o malı eski aybmdan dolayı reddetmek caiz olmaz. Ancak yeni ayıp kendiliğinden veya bir müdahale ile gideri­lirse, o takdirde «mâni’ kalktığı için memnu avdet eder» kaidesince iadesi caiz olur.

الضرر لا يزال بمثله. (بر ضرر كندي مثليله إزاله اولوناماز)

24. BİR ZARAR KENDİ MİSLİYLE İZÂLE OLUNMAZ :

Zarar ne kendisinden büyük bir zararla ne de kendisine müsavi olacak bir zararla giderilmez. Belki, kendisinden hafif bir zararla giderilmeye çalışılır.

— «İki serden en hafif olanı ihtiyar olunur.»

— Büyük zarar, hafif bir zararla giderilir.» Kaideleri bunu açıklar..

Meselâ :

a) Mevcut bir dükkânın yanında- veya karşısında başka bir dükkân açılır ve bu sebeble ilk dükkânın alış - verişinde bir azalma ve kesad başlar da sahibi zarara girdiğini beyânla açılan dükkânın kapatılmasını isterse, bu dava reddolunur ve ikinci dükkân kapatıl­maz.

b) Açlıktan ölüm derecesine gelen bir kimse, diğerini ölümden .kurtaracak kadar mevcut yiyeceğini alıp yiyemez. Çünkü zarar, ken­di misliyle izâle olunmaz.

يتحمل الضررالخاص لدفع الضررالعام. (ضرر عامي دفع إيجون ضرر خاص إختيار اولنر)

25. ZARAR-I ÂMMI DEFİ’ İÇİN ZARAR-I HASS İHTİYAR OLUNUR :

Bu kaide, yukarıdaki kaideyle birleşir ve onu açıklar mahiyette­dir. Demekki, umuma zarar veren bir şey -şahsın zararına da olsa-gidermek lâzımdır.

Meselâ :

a) Birinin evinin balkonu v«ya duvarı umuma ait yolu daraltıyor, gelip geçenlere zarar veııyorsa, onu yıkıp kaldırmak -şahsın zararına da olsa- vâcibdir.

b) Fahiş fiâtla satılan bir mala rayiç koymak yani satış fiatını tahdit etmek -her ne kadar satıcının zararmaysa da, umumun men­faatini dikkate almak bakımından- gerekir.

الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف. (ضرر أشد ضرر أخف إيله إزاله اولنور)

26. ZARAR-I EŞED, ZARARI AHAF İLE İZÂLE OLUNUR :

Bu kaide de 24. maddede geçen kaideyi açıklar mahiyettedir. Bü­yük ve daha tehlikeli zarar daha hafif olan zararla giderilmeye ça­lışılır :

Meselâ :

a) Borcunu ödemiyen veya vâcib olan nafakayı vermiyen kim­se, -ödeme imkanına sahipse- ödemesi için icbar edilir. Baba, küçük çocuğunun nafakasını vermekten imtina ederse hapsolunur.

b) Bir tavuk kıymetli bir taş yutacak olursa bakılır; hangisinin kıymeti yani tavuktan ve taştan hangisinin kıymeti fazlaysa, fazla kıymette olanın sahibi, az kıymette olana zarar nisbetini öder.

إذا تعارض مفسدتان روعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما. (إكي فساد تعارض إيتدكده أخفي إرتكاب إيله أعظمنك جاره سينه باقيلير

27. İKİ FESÂD TAARÜZ ETTİKDE AHAFFİNİ İRTİKÂB İLE A’ZAMININ ÇARESİNE BAKILIR !

Fesadı gerektiren iki şey gelip çatıştığında, zararı az olan dik­kate alınarak en hafifi sayılarak alınır.. Meselâ birbirine eşit iki be­lâ ile karşıkarşıya gelen kimse bu ikisinden dilediğini seçip kabulle­nir. Eşit olmadığı takdirde ise en hafif olanını alır.

Meselâ :

a) Başında yara bulunan kimse bu vaziyette secde edecek olur­sa, yarası akıntı yapıp tehlike arzederde, baş işaretiyle secdeleri yerine getirir; fakat Namazı terketmez. Çünkü secdeyi terketmek na­mazı terketmekten daha hafiftir. Nitekim hayvan üzerinde işaretle secde edilir; ama abdestsiz namaz kılınmaz.

يختار أهون الشرين. (أهون شرين إختيار اولنور)

28. İKİ SERDEN EHVEN OLANÎ İHTİYAR OLUNUR :

Bu kaide, yukarıdaki kaideye yakındır.. Zarar ve şerri gerekti­ren iki hâdise birden gelip çatarsa en kolay ve zaran az olan tercih edilir..

Meselâ :

a) Bir koçun başı kazara bir küpe girip çıkması mümkün ol­mazsa bakılır : Hangisinin kıymet ve zararı daha azsa o ihtiyar edi­lir : Koyunun kıymeti küpünkünden daha fazlaysa küp kırılır ve kıy­meti sahibine ödenir. Küpün kıymeti daha fazlaysa koç boğazlanır ve kıymeti sahibine ödenir.